在建设工程领域，“黑白合同”现象屡见不鲜，但如何判断是“黑白合同”还是“正常合同变更”始终是司法实践的热难点问题。本文以相关法律法规及司法解释为依据，对“黑白合同”的界定标准进行系统性地梳理总结。

一、“黑白合同”的定义

“黑白合同”并非法律专业术语，而是对建设工程领域一种常见现象的概括。通常指的是，针对同一建设工程项目签订两份实质性内容不同的合同，实际履行的合同与备案合同或招投标文件所记载的实质性内容相背离。

具体来说，在《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》印发之前，“白合同”指的是进行登记备案并公示但没有实际履行的合同。反之，则为“黑合同”。在该通知取消备案制度之后，“白合同”指的是严格按照合法招投标程序，根据招投标文件签订的中标合同。“黑合同”指的是为规避监管或调整利益分配，私下签订地对工程价款、工期、施工范围等内容进行实质性变更的合同。常见表现形式为：补充协议、框架协议、“抽屉协议”等。 

二、“黑白合同”相关规定的沿革

《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》【建办市（2003）55号】最早提出了“黑白合同”一词。之后，随着我国法律体系的不断完善，多部法律法规及司法解释均对“黑白合同”的适用规则进行明确规定。

1. 《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》【建办市（2003）55号】（2003年11月6日实施）

（3）工程招投标中“黑白合同”问题突出。各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】（已废止）（2005年1月1日实施）

第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

3. 《建筑工程方案设计招标投标管理办法》【建市(2008)63号】（已被修订）（2008年5月1日实施）

第十八条：招标人和招标代理机构应将加盖单位公章的招标公告或投标邀请函及招标文件，报项目所在地建设主管部门备案。各级建设主管部门对招标投标活动实施监督。（该条款已删除）

4. 《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）（2017年12月28日实施）

第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

5. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）【法释（2018）20号】（已废止）（2019年2月1日实施）

(1).  第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

(2).  第九条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

(3).  第十条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

第十一条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

6. 《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修订）（2019年3月2日实施）

第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

7. 《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》【建法规(2019)3号】（2019年3月18日实施）

(一). 修改《建筑工程方案设计招标投标管理办法》（建市〔2008〕63号）删除第十八条中“招标人和招标代理机构应将加盖单位公章的招标公告或投标邀请函及招标文件，报项目所在地建设主管部门备案”。

8. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2020）25号】（2021年1月1日实施）

(1). 第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

(2).  第二十二条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

(3).  第二十三条：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

(4).  第二十四条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

9.  天津高院《民商事审判实践疑难问题解答之建设工程纠纷部分》（2023年2月27日实施）

问题7：如何理解和把握《建工司法解释（一）》第二十二条？

无论当事人之间签订并履行的工程施工合同是否经过备案，如果与前述招投标文件、中标文件关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面内容不一致，当事人之间就工程价款的结算产生争议的，人民法院应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。

但是，不能认为违背了招投标文件、中标文件签订的工程施工合同就当然无效，只有就有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容约定不一致的，才可能导致工程施工合同无效。其他有关违约责任、争议解决条款等即使不一致的，也不必然导致工程施工合同无效。工程施工合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面对招投标文件、中标文件内容进行了非实质性变更的，也不必然导致工程施工合同无效。对于非实质性变更的把握，应当考虑具体变更的内容、外部客观情况、当事人的主观意思等综合因素。另外，工程中标后，如果建设工程合同的基础条件发生了招投标活动中无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续按照中标通知书签订并履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人依据《民法典》第533条规定，与对方重新协商达成的建设工程合同，一般应认定为有效。

三、“黑白合同”的界定标准

建设工程周期长、影响因素多，合同内容变更无法避免。但并非所有的合同内容变更均属于“黑白合同”，需要结合变更范围、变更幅度及变更原因进行综合判断。

（一）准确界定变更范围

判断是否构成“黑白合同”，首要前提是对合同变更范围是否属于实质性内容进行准确界定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定及司法实践的多数观点，工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等属于合同实质性内容。

但值得注意的是，部分法院结合当事人权利义务分配及证据，将结算方式、违约责任的变更也认定为是合同实质性内容。因此，合同实质性内容在以工程范围、建设工期、工程质量、工程价款为主的基础上，还应结合当事人利益分配综合判断。

【参考案例】

案例一：(2022)最高法民申262号

裁判观点：法院认为，确定是否对中标合同实质性内容进行变更，应考虑以下两个方面：第一，是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标。发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的，构成对中标合同实质性内容的变更。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系，导致双方利益严重失衡的，则背离了中标合同的实质性内容。”

案例二：（2023）云34民终31号

裁判观点：法院认为，关于案涉工程款应按《建筑工程专业施工分包合同》还是《承诺书》的约定进行结算的问题。因《承诺书》约定的结算方式背离招标文件、投标文件约定的结算方式，故一审法院认为《承诺书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效并无不当，本院予以确认。综上，因《建筑工程专业施工分包合同》关于合同单价及结算方式的约定与招、投标文件中所报的合同单价及结算方式一致，一审法院根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，以《建筑工程专业施工分包合同》为依据计算案涉工程款并无不当，本院予以维持。

（二）严格判断变更幅度

合同变更范围为实质性内容的基础上，还需对变更幅度进行严格判断。合同实质性内容的轻微变更不构成“黑白合同”。但关于合同实质性内容变更幅度，法律法规无明文规定，司法实践无统一的认定标准。通常来说，工期缩短超过定额工期20%、工程质量降低验收标准（如将“国优奖”改为“合格”） 、工程价款超过备案合同三分之一属于不合理的变更。

【参考案例】

案例一：（2016）最高法民终602号

裁判观点：法院认为，在如何认定实质性内容的违反或背离上，关于工程价款一项，应以合同履行中的变化是否超过备案合同的三分之一为据，三分之一以内属于正常范围，超过三分之一，则应认定未备案合同为无效合同。

案例二：(2018)最高法民终153号

裁判观点：法院认为，虽然案涉投标价、中标价、合同价并不完全相同，但一方面，投标价格12669.7万元、中标价格为11900万元以及合同约定价格11776.24万元三个价格之间并无特别巨大的悬殊，另一方面，由于合同总价是根据固定单价计算得出，有关工程量需要双方磋商确认，故经双方协商确定最后价格并无不妥。因此，本案固定单价、固定总价的表述以及价格的调整并不属于《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议的情形。

（三）审慎分析变更原因

合同实质性内容发生变更且变更幅度大的基础上，还需对其变更原因进行分析。对于因设计变更或无法预见不可避免地客观情况导致的变更属于正常的合同变更，不属于“黑白合同”。 

【参考案例】

案例一：(2021)最高法民申7162号

裁判观点：法院认为，中铁四局提交的有高建局、设计单位、项目指挥部、监理单位共同盖章的《工程设计变更报告审批单》载明，在投标之前的现场调查中确认新民市高台子料场储量丰富，满足剩余借土填筑需要，因地方政府对取土场开采政策调整和取土场储量不足导致借土填筑费用增加。《工程设计变更报告审批单》显示，总监办、设计单位、项目指挥部对中铁四局申请增加的取土费用进行了审查与调整，高建局盖章予以认可。原审法院据此认定案涉工程异地取土属于设计变更，并判令高建局的承继单位建管公司承担因异地取土增加的费用，有事实和法律依据，并无不当。本案异地取土系建设工程施工过程中的设计变更问题，并非当事人背离中标合同另行订立建设工程施工合同。

案例二：（2023）京03民终2676号

裁判观点：法院认为，本案中，诉争双方经过招投标程序于2015年12月29日签订监理合同。当时，双方合同约定的监理费标准与2007年3月30日出台的收费规定附表二的指导价格一致。但依据2016年1月1日发布并于同日实施的《国家发展和改革委关于废止部分规章和规范性文件的决定》，上述收费规定于2016年1月1日起废止。在进一步落实国家全面放开政府指导价管理的建设项目专业服务价格而实行市场调节价精神下，双方在备案的监理合同基础上签订了补充协议，针对合同涉及的工程监理费价格进行了变更。此后，双方亦按照补充协议实际履行。本院认为，双方签订的监理合同及补充协议，是双方的真实意思表示，均不违反相关法律强制性规定，合法有效。

四、结语及实务建议

实践中，“黑白合同”的界定并非单一标准，应结合变更范围是否为实质性内容、变更幅度是否超出合理范围、变更原因是否不具有客观情形等进行综合判断。若为建设单位，建议在中标合同或招标文件中就对双方利益进行平衡，尽量避免施工过程中对合同实质性条款进行大幅度变更。即使发生变更，也应妥善保存变更原因的相关证据。若为施工单位，在项目实施过程中若实际签订“黑白合同”，建议提前固定实际履行证据（如签证单、会议纪要），避免工程结算时利益受损。