建设工程领域签订的多份协议被认定为“黑白合同”而非正常合同变更后，“黑”、“白”合同的效力认定与结算规则适用直接决定各方利益分配。为更加直观地体现“黑白合同”效力认定路径，本文以流程图为起点，对“黑白合同”效力认定步骤及司法实践情况进行总结。

一、“黑白合同”的效力认定路径图

工程经过招投标程序是适用“黑白合同”效力认定规则的首要前提。故“黑白合同”的效力认定需要结合是否属于必须招标项目、是否经过招投标程序、招投标程序是否合法等情况逐步判断。

（一）第一步：判断是否属于必须招标项目？

首先，《中华人民共和国招标投标法》《必须招标的工程项目规定》对必须招标的项目进行了明确规定。是否属于必须招标项目，对“黑白合同”的效力认定具有重要影响。若属于招标项目，则需要结合招标程序是否合法、黑白合同类型进行效力认定。

其次，若属于非必须招标项目，则需要判断建设单位是否自愿招标。第一种情况：若建设单位未自愿采用招标程序，但在签订合同后又另行签订补充协议对合同实质性内容进行变更，并实际履行补充协议。则该行为也属于违法行为，但应由相关行政部门进行处罚，不涉及合同效力认定的问题，最终根据实际履行情况确定双方权利义务即可。

再次，第二种情况，若建设单位自愿采用招标程序。针对该情况，实务中存在肯定说及否定说两种观点。笔者赞同肯定说，即只要通过招投标活动签订的合同，都要受“黑白合同”效力认定规定的约束。理由如下：一方面，《中华人民共和国招标投标法》的立法目的为保护市场竞争秩序，规范市场招投标活动。故为维持招投标程序的合法性及公正性，凡是采用招投标程序的项目，都要受《中华人民共和国招标投标法》约束。另一方面，根据《建设工程施工合同解释（一）》第二十三条已明确规定，不属于必须招标的建设工程进行招标后，另行签订与中标合同的实质性内容相背离的文件，以中标合同作为结算依据。

因此，只要建设单位通过招投标程序签订了合同，即优先适用中标合同，即存在“黑白合同”效力认定的问题。

（二）第二步：判断招标程序合法性？

对于必须招标项目，需进一步判断其招标程序是否合法。根据招标程序合法性，可以将“黑白合同”分为两种类型：

第一种，应招标而未招标或先签订“黑合同”后履行招投标程序，即所谓的“先定后招”。实践中，建设单位对于必须招标项目未招标，或在招标前已经与承包人进行实质性谈判并签订“黑合同”，后为满足招标程序合法性再签订“白合同”。以上两种情况均违反《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程施工合同解释（一）》的规定，属于招标程序违法，故签订的“黑白合同”均无效。

在“黑白合同”均无效的情况下，若建设工程质量合格，可以根据《建工司法解释（一）》第二十四条的规定，按照实际履行的合同结算，无法确定实际履行合同的，参照最后签订的合同作为结算依据。

第二种，“黑白合同”同时签订或“白合同”签订后再签订“黑合同”。建设单位可能会在签订中标合同的同时与施工单位另行签订一份合同或补充协议，对中标合同的实质性内容进行修改。或者，中标合同签订后项目建设过程中，建设单位利用自身优势地位，与施工单位签订关于降低工程价款、垫资施工、缩短工期等各种改变中标合同实质性内容的协议。

以上两种情况，虽然招标程序合法，但依据《建工司法解释（一）》第二条规定，“黑合同”无效。“白合同”在无其他法定无效情形的情况下应为有效，应作为双方结算的依据。

二、典型案例

案例一：(2021) 冀02民终5997号

裁判观点：法院认为，依据相关规定，非属强制招标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。此时，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。依据河北省高级法院于2018年5月7日发布的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》9．规定：“法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据”。

案例二：（2024）最高法民申520号

裁判观点：法院认为，二审法院在对全部招投标文件进行审查的基础上，综合在案证据情况及双方当事人陈述，对某2公司中标案涉工程属于“先定后招”的事实予以确认，符合在案证据情况。某2公司与某1公司签订的备案合同违反了招标投标法相关强制性规定，为无效合同。某2公司在所建设工程合格的前提下，可依据双方实际履行的合同约定的计价方法结算工程价款。”

案例三：(2015) 民一终字第409号

裁判观点：法院认为，按照《招标投标法》第三条第一项的规定，案涉项目符合应当进行招投标的工程项目和规模标准，但晋业公司和皓鑫公司在未经招投标的情况下签订了上述合同，故根据《建设工程司法解释》有关应依法进行招投标而未进行招投标所签订建设工程施工合同无效的规定，《建筑总承包合同》和两份《山西省建设工程施工合同》均应认定为无效合同。在《建筑总承包合同》和《山西省建设工程施工合同》均无效的情况下，应当以实际履行的《建筑总承包合同》作为结算工程价款的参照依据。

案例四：(2013) 民一终字第67号

裁判观点：法院认为，双方当事人......就G4冷库工程签订了经备案的《天津市建设工程施工合同》后又另行签订了《施工合同书》《施工合同书》并未经过备案，且在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释  》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，欠付的G4冷库工程款与违约金的计算应当以经过备案的《天津市建设工程施工合同》为依据。”

三、结语及实务建议

建设工程领域“黑白合同”类型较多，不同类型的“黑白合同”效力不同。因此，在进行效力认定及判断工程结算依据时，应根据项目招投标情况逐步分析。实践中，若为建设单位，针对必须招标项目及非必须招标但自愿采用招标程序的项目，建议严格履行招投标程序，避免签订背离中标合同的补充协议。若为施工单位，建议对“黑”“白”合同进行利弊分析，选择最有利于自身利益的合同尽早主张权利。