导言

抵押权人在办理抵押登记后，就抵押物享有优先受偿权。但是，实践中也存在着影响抵押权人实现抵押权的行为，如抵押人对不动产进行抵押担保时隐瞒真实权利情况。遇到上述情形时，银行作为金融机构能否善意取得不动产抵押权，是重中之重。

本文，我们根据法律规定并结合案例，就上述问题进行简要探讨。

一、银行不动产抵押权善意取得之法律规定

《民法典》第一百一十四条规定：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十七条第一款“当事人以所有权、使用权不明或有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当按照民法典第三百一十一条的规定处理。”

民法典》第三百一十一条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；

（二）以合理的价格转让；

（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。

当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

综上，可以确定，抵押权作为担保物权之一，属于物权的其中一种，且物权具有对世效力，即无论所有权人如何变动，作为物权的抵押权不会发生变化，可见，法律及司法解释已明确抵押权参照适用善意取得制度。

二、不能适用善意取得制度的两种情形

在审查银行作为抵押权人能否善意取得不动产抵押权时，应确保不存在以下两种情形：

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第二十条：“具有下列情形之一，受让人主张依据民法典第三百一十一条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同被认定无效；（二）转让合同被撤销。

具体见：（2017）最高法行再95号案例，最高院判决驳回了实际权利人请求撤销房屋登记的诉讼请求，判决确认了行政部门的登记行为违法。

2. 基于前提条件不满足而排除适用

根据《民法典》第三百一十一条第一款的规定，“无权处分”是抵押权善意取得的前提条件，若不满足该前提条件，亦不适用抵押权善意取得制度。故抵押人无权处分，是指抵押人只是登记权利人，而非真实权利人，抵押人在未获得真实权利人授权的情况下将不动产予以抵押。

实践中比较典型的情形有：

（1）登记错误；

（2）非基于法律行为发生物权变动但未及时进行变更登记；

（3）登记权利人系部分共有人，登记权利人以自己的名义签订涉及他人不动产的抵押合同；

（4）夫妻一方与他人冒充夫妻签订抵押合同；

（5）伪造共有人签名签订抵押合同。

三、银行不动产抵押权善意取得的构成要件

《民法典》第三百一十一条对不动产所有权善意取得构成要件作出明确规定，其中，最主要问题是对“善意取得”的认定标准，因为涉及主观因素，因此对于“善意”的认定比较复杂亦存在争议。

1.法律规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）第十四条：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

2. 审查标准

最高人民法院对于银行等信贷机构的“善意”标准越来越严苛，不仅仅依据抵押物产权证登记的产权人信息作为唯一判断，同时还从抵押人婚姻状况核实、抵押物现场勘验等因素判断银行是否尽到了合理义务审查义务，才能认定为“善意”，抵押合同才能有效。

同时，银行作为专业金融机构，在办理抵押合同及抵押登记手续时，应当按照《中华人民共和国商业银行法》第三十六条、《中国人民银行贷款通则》第十条、《个人贷款管理暂行办法》第十三条及第十五条的规定，对抵押物的权属和价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查。如银行在办理贷款过程中，对当事人提供的抵押房屋未进行现场查看实际居住情况，而仅凭当事人提供的不动产权证直接办理抵押贷款，认定银行存在重大过失，不能善意取得抵押权。

3. 相关判例

① 金融机构主观上的善意不能仅满足于一般注意，而是要尽到审慎的注意义务。在设立不动产抵押权时，抵押权人通常只需要在登记机关核实抵押人是否为不动产真实权利人即可，但是从案例裁判来看，法院对金融机构的注意义务远不止于此。

案例索引：（2019）最高法民申2834号

裁判要旨：农行伊犁分行认为锦城公司提交的房地产抵押清单载明案涉房屋处于出租状态，其已向房屋登记机关核实抵押房屋权属登记在锦城公司名下，农行伊犁分行已尽到谨慎的注意义务，作为善意第三人，抵押权有效。法院认为，本案再审审查的焦点问题是农行伊犁分行在对案涉房屋设立抵押权时是否尽到审慎尽调义务。本院认为，根据生效判决认定的事实，在锦城公司以伊宁市房权证字第××号房产中的xx号房屋向农行伊犁分行提供抵押之前，该公司已将前述案涉房屋出售给案外人周俊玉等人。锦城公司与周俊玉等人签订了房屋买卖合同，虽未办理过户登记，但周俊玉等人已经支付价款并实际占有房屋。农行伊犁分行自认锦城公司向其提交的抵押物清单载明前述案涉房屋处于出租状态。在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。该分行申请再审的理由不成立，本院不予支持。

②夫妻一方向债权人提供虚假的离婚证明，债权人是否因此善意取得抵押权，法律和司法解释中均没有规定，在审判实践中亦存在争议，出现了同案不同判的情况，具体还需根据个案事实不同分别处理。

观点一：不构成善意取得

案例索引：(2023)京74民终1523号

裁判要旨：一审法院经详细审查在案证据，认定某银行某分行在案涉房产权属的审核过程中存在重大过失，不能构成善意取得，理由为：第一，刘某的户口本、征信报告上载明的婚姻状况均为已婚，虽在实际生活中，当事人的实际婚姻状况与上述文件的记载可能存在不一致的情形，但在有文件载明刘某已婚，特别是假“离婚证”离婚时间为2008年，案涉贷款时间为2016年，此时户口本和征信报告仍然显示已婚的情况下，某银行某分行作为专业金融机构在审核刘某的婚姻状况和房屋权属时应当负有较高的注意义务；第二，关于“离婚证”的审核，《婚姻登记工作暂行规范》（2003年9月25日实施）规定：“第九条：具有办理婚姻登记职能的县级以上人民政府民政部门和乡（镇）人民政府应当刻制婚姻登记工作业务专用印章和钢印。专用印章和钢印为圆形，直径35mm。婚姻登记工作业务专用印章和钢印，中央刊‘★’，‘★’外围刊婚姻登记处所属民政厅（局）或乡（镇）人民政府名称，如：‘××省民政厅’、‘××市民政局’、‘××市××区民政局’、‘××县民政局或者××县××乡（镇）人民政府’。‘★’下方刊‘婚姻登记专用章’。民政局设置多个婚姻登记处的，‘婚姻登记专用章’下方刊婚姻登记处序号。第十九条：婚姻登记员的主要职责：（三）签发婚姻证。第三十二条结婚证的填写：（二）婚姻登记员：由批准该结婚登记的婚姻登记员使用黑色墨水钢笔或签字笔亲笔签名，不得使用个人印章或者计算机打印。第四十九条：婚姻登记员受理离婚登记申请，应当按照下列程序进行：（五）夫妻双方亲自在离婚协议上签名；婚姻登记员作监誓人。协议书夫妻双方各一份，婚姻登记处存档一份。第五十条：离婚证参照本规范第三十二条规定填写。”某银行某分行应当按照上述标准审查离婚证的真伪。刘某提交的“离婚证”上没有婚姻登记员的签字，登记机关印章没有婚姻登记处的序号，某银行某分行未能审查出上述明显瑕疵，存在重大过失；第三，关于“离婚协议书”的审核，“离婚协议书”上没有婚姻登记机关的印章，无法判断是否与婚姻登记机关留存协议相一致，“离婚协议书”上载：“某某号房产归刘某所有”，但对某号房屋并没有明确的约定内容，某银行某分行未能审查出上述明显瑕疵，存在重大过失。

案涉贷款高达1000万元，授信申请人的婚姻状况、抵押房屋的权属情况直接影响债权清偿风险，某银行某分行应当对前述事项负有审慎审查的义务。在刘某提交的离婚材料存在明显瑕疵的情况下，某银行某分行可以到民政部门对其离婚情况进行进一步核实，该审查难度并不高。结合某银行某分行贷款审批前的下户照片，某文化公司铭牌仅为打印材料张贴于墙上，完全不符合正常公司经营场所中公司铭牌应有的外观状态，可见，某银行某分行在案涉贷款的批贷及抵押材料审核环节均未进行实质审查，而是流于形式，某银行某分行对此存在重大过失，不构成善意，其主张对某号、某某号房屋取得抵押权的意见，一审法院不予采纳，对要求就两套房屋折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。二审维持原判。

观点二：构成善意取得

案例索引：(2022)京74民终1851号

裁判要旨：抵押权人善意的认定标准应为抵押权人不知道且并非因重大过失不知道抵押人无权处分抵押物，且应当由真实权利人承担相应的举证责任。本案中，某地坛支行作为专业的金融机构，在审查抵押权人材料时虽负有更高的注意义务，但该义务的履行是否属于重大过失，应参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十六条之规定进行认定，而不应以事后结果而过于苛责审查过程。根据一审法院查明之事实，某地坛支行针对抵押物产权主动审查了不动产权证书、离婚证、离婚协议、个人征信报告等，不动产权证书上记载房屋为陈某个人单独所有，离婚证印有离婚证字号、盖有盘锦市兴隆台区民政局婚姻登记专用章，陈某个人征信报告中婚姻状况栏亦显示为离婚，某地坛支行根据以上信息相信借款人陈某为房屋权利人具有合理性。根据监管机关调查意见书中关于“经核查，未发现充分证据证明某地坛支行在对抵押物核实中存在违反银行业监督管理法律法规的情形”及行政复议决定中关于“经上述核查，未发现充分证据证明建行北京市分行在对抵押物核实中存在违反银行业监督管理法律法规的情形”的认定和最终核查结论可知，监管机关虽认为某地坛支行存在未发现离婚协议书中“王某”签名位置错误、未对陈某个人收入情况及工作单位情况进行深入核实等贷前调查不审慎的情况，但亦认为尚无充分证据证明某地坛支行在对案涉房屋抵押情况的审查核实过程中存在违反监管规定的行为。本院亦注意到，一审中王某自述案涉房屋由其姐姐王某乙实际经营管理，而在评估人员入户调查时，王某亦未就此提出异议。因此，在现有证据尚不足以证明某地坛支行在发放贷款时知道王某为隐名共有权人的情形下，王某主张某地坛支行因未前往异地婚姻登记机关核实婚姻信息、未能发现真伪离婚证差异等而存在重大过失，缺乏依据，本院实难支持。一审法院综合在案证据认定某地坛支行为善意抵押权人，有权就案涉房产行使优先受偿权，并无不当。

案例索引：（2013）津一中民二终字第0069号

裁判要旨：2011年9月26日，李某利用虚假的离婚证明与M银行签订了借款合同和抵押合同，抵押房产产权证书中权利人登记为李某，未注明有共有人。签约时，李某向M银行提交了婚姻状况声明，签字确认如下内容：“截至本声明签署之日，本人的婚姻状况为无配偶。” 另，李某的户口页复印件中登记的婚姻状况为“离异”，户口登记日期为2007年4月15日。诉讼中，法院经审理查明，王某与李某于1994年4月13日登记结婚，后因感情不和于2012年3月12日在江苏省兴化市民政局办理了离婚手续。

关于本案抵押的效力问题，天津市和平区人民法院一审认为，签订借款合同及对夫妻共同财产设定抵押都是夫妻共同生活中对共同财产的重要处分行为，对此夫妻双方应在平等协商并取得一致意见的基础上方能有效行使。李某未经原告王某同意，属于擅自处分共同财产。但在本案中，M银行在签订借款及抵押合同时，审核了房屋产权证等有关材料，已尽到足够的审查注意义务，其为善意，并有偿取得抵押权，且已办理抵押登记，其抵押权应予保护，抵押合同应当确认有效。天津市第一中级人民法院二审维持了一审判决。

③ 夫妻一方被人冒签抵押合同，银行对共同共有房产不能善意取得抵押权，但离婚后房产按份共有，银行可就借款人取得的份额享有抵押权。

案例索引：（2021）粤01民终31059号

裁判要旨：关于争议焦点一。根据一审法院查明的事实，2019年10月21日签署的案涉520号借款合同、660号抵押合同、641号保证合同中“张炎木”的签名捺印并非张炎木本人所为。而建行越秀支行在之前的放贷业务中已清楚知悉案涉借款人罗江贞的配偶系张炎木，亦知晓罗江贞提供的抵押物存在共有人的情况，却在上述合同的签署过程中在要求借款人配偶签署相关确认内容时没有尽到谨慎审查和注意义务，故一审法院不予认定建行越秀支行具有善意，判定并无不当，本院予以认同。关于争议焦点二。承前所述，案涉抵押合同对张炎木不发生法律效力，但提供案涉104号房屋作为案涉借款抵押物却是该房屋共有人罗江贞的真实意思表示。案涉房产在2019年10月22日设定抵押登记手续时虽系罗江贞与张炎木的共同共有财产，但在2020年7月7日罗江贞与张炎木的《离婚协议书》中约定该104房由双方各占50%。随后，张炎木与罗江贞通过诉讼程序，经广州市白云区人民法院作出（2021）粤0111民初2976号民事判决书，确认了位于广州市白云区同和镇路广州白云山制药总厂宿舍自编8幢104房由张炎木、罗江贞按份共有，各占50%份额，该判决已经生效，即罗江贞与张炎木对上述104房的权属状态已经变更为各占50%的按份共有。鉴此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第一款：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”的规定，对于罗江贞就其持有的案涉房产50%份额提供抵押的部分，建行越秀支行依约仍可享有抵押权。一审法院判令罗江贞、建行越秀支行共同协助张炎木办理案涉104号房屋的涂销抵押登记手续欠妥，本院予以纠正，明确为罗江贞、建行越秀支行共同协助张炎木办理案涉104号房屋50%份额的涂销抵押登记手续，尚余50%份额仍保留登记为抵押权人建行越秀支行对抵押人罗江贞享有的抵押权。

四、律师建议

金融机构在签订抵押贷款合同、办理抵押登记时，应采用审慎的态度对抵押人提供的材料进行审查，如果根据现有信息不动产上可能存在其他权利，此时金融机构则需要进一步核查权利的真实状态。金融机构只有尽到了审慎的注意义务，才能在发生争议时被认定为善意取得不动产抵押权。