引言

在“甲指分包”情形下，指定分包人与总承包人之间因涉及到交叉施工、协同配合的情况，容易导致工程逾期竣工、安全责任、质量责任及工程款支付主体等问题。

本文中，笔者将结合法律法规、典型案例和办案实践，对总承包模式下“甲指分包”的法律风险进行探讨，以供读者参考。

一、甲指分包人主张工程款的路径

1.约定的指定分包情形下

若发包人、承包人与甲指分包人签订了三方协议或形成了会议纪要，就指定分包工程的工程款支付、管理费、施工配合等事项所涉及的各方权利义务进行了约定，指定分包人可要求发包人作为三方协议一方当事人或根据会议纪要内容向分包人支付工程款。

【案例1】重庆大佛建筑工程有限公司、云南中炬置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号:（2017）最高法民终282号

审理法院：最高人民法院

裁判观点：关于付款主体及应否支付工程款。首先，前已认定《三方协议》系拓东地产、中炬置地指定分包签订的协议，根据《三方协议》第八条“所有工程款资金（包括B、D栋）中炬置地和拓东地产必须汇至中建四局指定账号，收到工程款后5日内由中建四局支付给重庆大佛，重庆大佛向中建四局提供相应发票（发票抬头为中建四局）……若中炬置地和拓东地产迟延付款，中建四局有权拒绝付款，并由重庆大佛自行承担对外付款的责任”的约定，工程款应由拓东地产、中炬置地先支付给中建四局后，再由中建四局支付给重庆大佛，故中建四局履行的是转付或代付责任，并无直接向重庆大佛付款的义务。其次，实际履行过程中，拓东地产、中炬置地除按《三方协议》约定的上述支付方式通过中建四局向重庆大佛支付过部分工程款外，中炬置地、拓东地产均直接向重庆大佛支付过工程款，合计支付金额达104097952元；且根据拓东地产、中炬置地与重庆大佛2012年1月17日签订的《2012年南亚之门建设工程工程款支付备忘录》和中炬置地2012年3月2日出具给中建四局的《情况说明》，中建四局收取拓东地产支付的工程款并向重庆大佛转付工程款的行为均系按照中炬置地的意见进行。再次，拓东地产虽未在《三方协议》上签章，但拓东地产作为甲方实际参与了2011年8月30日《会议纪要》的签署和《三方协议》的履行，其向重庆大佛支付工程款和与重庆大佛签订施工界面确定等行为应视为拓东地产对《三方协议》的认可。综上，拓东地产和中炬置地应根据《三方协议》的约定共同作为一方当事人向重庆大佛支付工程款，重庆大佛诉请中炬置地和拓东地产支付工程款依据充分，予以支持。

【案例2】泉州泉三高速公路有限责任公司、王承孝建设工程施工合同纠纷

案号：（2020）最高法民申1647号

审理法院：最高人民法院

裁判观点：《会议纪要》确立了王承孝与泉三公司之间直接的权利义务，具备建设工程施工合同的成立要件，且王承孝与中铁公司签订《工程施工合同》亦是履行《会议纪要》约定的内容。故二审判决基于《会议纪要》认定诉争建设工程施工合同关系的权利义务承受方是泉三公司与王承孝，泉三公司在欠付工程款、保证金及利息范围内对王承孝独立承担责任，并无不当。

2. 未约定的指定分包

发包人以非书面的形式，要求承包人将工程分包给其指定分包人，如无证据证明发包人直接与分包人就分包工程进行结算、付款，只能依据合同相对性，要求承包人履行付款义务。

【案例1】江西嘉业建设工程集团公司、安徽省装饰工程公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2018）最高法民申618号

审判法院：最高人民法院

裁判观点：关于嘉业公司申请再审称怀远县人民医院将装饰工程另行发包给安徽省装饰公司，嘉业公司已经按照怀远县人民医院的指示，将全部工程款转付给安徽省装饰公司，并不欠付工程款的理由。经查，怀远县人民医院虽然是病房大楼全部工程的发包人，但在嘉业公司与安徽省装饰公司签订的《装饰工程施工合同》中并非合同当事人。施工过程中，进度款由嘉业公司接受，再支付给安徽省装饰公司，符合合同中关于工程款支付的约定，且本案中认定的工程款已经按照合同约定扣除13％管理费。此外，侯建伟出具的《关于怀远县人民医院病房大楼装饰工程承包、施工说明》既未加盖公章，也无法确认签名真实性，且无其他证据印证，原审未予采信并无不当。

【案例2】：天津市万佳建筑装饰安装工程有限公司、中建一局集团第五建筑有限公司建设工程分包合同纠纷

案号：（2020）津03民终5430号

审理法院：天津市第三中级人民法院

裁判观点：万佳公司与中建一局之间存在施工合同关系，根据合同相对性原则，应由中建一局承担付款责任。涉及万拓公司，虽然万佳公司和中建一局主张分包工程合同明确了万拓公司与中建一局作为共同发包人，万佳公司系万拓公司指定的分包商，竣工结算有万拓公司的参与等，但是万拓公司并非涉案分包合同的当事人；中建一局实际参与了涉案工程的建设管理，负责向万拓公司开具涉案发票，其权利义务在分包合同的实际履行中一直都有体现；工程款的支付方式是由万拓公司支付给中建一局，再由中建一局支付给万佳公司，也符合分包合同关于工程款的支付约定。因此，在万佳公司及中建一局未能提供充分证据证明涉案工程为建设单位指定分包的情形下，一审法院认定万拓公司无需直接承担本案的付款义务并无不当，本院予以维持。

二、甲指分包能否突破合同相对性

天津市高级人民法院在（2020）津民申1562号、1563号、1564号案件中均驳回了山东久安消防工程有限公司的再审申请。以上案件的审判结果均明确了在“甲指分包”模式下，应严格依照合同相对性由承包人承担责任。但指定分包人在超出分包合同范围完成的工程量及其价款，已由发包人与分包人所确认的，发包人应在超出部分承担给付工程款的责任。因案情具有相似性，仅列一案供读者参考。

【案例】山东久安消防工程有限公司、浙江环宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2020）津民申1562号

审判法院：天津市高级人民法院

裁判观点：山东久安公司完成工程施工后，超出合同约定部分的工程价款，谁应当承担给付的责任。根据二审法院审理查明的事实，山东久安公司与浙江环宇公司签订《天津滨海光热产业园12#地块消防专业工程施工承包合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自权利义务，浙江环宇公司应承担给付工程款的义务。现山东久安公司主张的工程款分为合同范围内547236元，范围外2537831元。二审法院通过查明的事实及对双方所提供的工程签证单、完工确认单、工程量清单竣工结算价、人民法院生效裁判文书等证据的分析判断，认定合同内价款由浙江环宇公司承担给付责任，合同范围外产生的工程价款由发包人滨海跟踪技术公司承担给付责任，并无不当。山东久安公司的诉讼请求是要求滨海跟踪技术公司在欠付工程款范围内承担给付责任，二审法院判决由滨海跟踪技术公司直接给付超出合同部分的工程款，不违反法律规定。

三、甲指分包模式下总承包人如何维护权益

在合同相对性原则的前提下，若指定分包人在施工过程中出现违约情形，发包人仍会向总承包人主张质量责任、工期延误等违约责任；若发包人逾期付款，指定分包人也会要求总承包人承担支付工程款的责任。总承包人是该模式下承受风险最大的一方，故站在总承包人的视角下，建议总承包人：

1.接受甲方指定分包模式时需慎重

虽然发包人在建设施工工程中具有优势地位，但是也要考虑发包人的资信状况能否履行付款义务。若发包人资金不足，总承包人在接受指定分包后依据合同相对性是承担付款责任的直接责任人，不仅要面对诉讼风险，后续向发包人追要工程款也较为困难。

2. 签署三方协议，明确工程系“甲指分包”及相应付款义务

若总承包人决定接受发包人指定分包的，尽可能要求签订三方协议。协议中明确发包人为指定分包的付款主体，总承包人并不承担付款义务及相应的支付路径。

若不能签署三方协议，建议约定“背靠背”支付条款，即：待发包人与总承包人进行结算且发包人支付工程款后，总承包人再向分包人支付相应工程款。如未收到发包人工程款，总承包人可以不付款且不承担逾期付款的违约责任。

3. 履行合同过程中，加强工程管理

“甲指分包”模式下，发包人虽严把管理权，但并不能免除总承包人对案涉工程的管理责任。总承包人仍应加强对施工进度、质量、竣工结算等资料的管理，避免出现因疏忽管理对发包人产生的工期逾期、工程质量等违约风险。对于分包人提出的签证变更与索赔等涉及费用和事实的认定，应按照签证变更与索赔程序规定先提交发包人确认，避免出现总承包人确认分包人的索赔项目后，发包人拒绝确认的情形。

4. 收集并固定“甲指分包”证据

在“甲指分包”系发包人非书面形式指定的情况下，总承包人应积极收集并固定与发包人、指定分包人之间往来函件、签证、会议纪要等原始书面凭证，固定“甲指分包”的证据。一旦出现因“甲指分包”原因造成的工期、质量问题，可基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，以“甲指分包”抗辩，减轻或免除责任。