编者按：
在建设工程领域，双方在合同中经常会约定“背靠背”条款。实践中，主要区分为“背靠背”结算条款与“背靠背”支付条款两类。“背靠背”结算常见于甲指分包、违法转包等情形下，总承包人会以尚未与发包人进行结算来对抗分包人提出的结算请求。“背靠背”支付条款则常见于总承包人为了转移工程欠款的风险，设该条款以作缓冲，如约定“待发包人与总承包人进行结算且发包人支付工程款后，总承包人再向分包人支付相应工程款。如未收到发包人工程款，总承包人可以不付款且不承担逾期付款的违约责任”。本文重在论述“背靠背”支付条款的问题。
一、“背靠背”支付条款的效力在司法实践中的分歧
1. 有效论
一种较为主流的观点认为，承包人及分包人约定以发包人的支付作为承包人向分包人支付工程款的前提，系双方当事人对自身合法民事权益的处置，体现了当事人的意思自治，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未危害社会公共利益，应为有效条款。
【案例1】上海绿地建设（集团）有限公司、盐城蒙发建筑工程劳务有限公司等建设工程分包合同纠纷
案 号：（2023）最高法民申160号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：“背靠背”条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，应认定为有效条款。该约定是附生效条件的条款，以绿地置业公司支付质保金作为绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的前提条件，绿地置业公司未付款，则绿地建设公司向蒙发公司支付质保金的条件不成就，该条款实际上是合同双方对合同风险的分配，应作为双方当事人办理质保金扣留和返还的基本依据。
【案例2】银川鹏曦劳务有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2021）最高法民申1286号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：
根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。
【案例3】贵州亿杰置业有限公司、重庆建工第十一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2016）最高法民终811号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：亿杰公司与建工公司2013年6月28日签订的《建设工程施工合同》——《六盘水市红桥新区中央商务区项目中央商务区公园及营销中心前置部分工程建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）、2013年6月29日签订的《建设工程施工合同》（编号YJ-20130629-2）以及双方于2014年8月14日共同出具的会议纪要均系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按上述合同及会议纪要的约定履行义务。
2. 无效论
另一种观点认为，原则上承包人和分包人之间应当遵循合同相对性原则，但“背靠背”支付条款在本质上已经违反了合同相对性，以发包人付款作为分包合同的付款前提，已明显有违公平，使分包人权利失衡。法院会基于公平原则、承包人不正当地阻止条件成就等因素，排除“背靠背”支付条款的适用。同时“背靠背”条款属于排除对方主要权利的格式条款，故属无效，应被排除适用。
【案例1】中国建筑第六工程局有限公司、江苏长德机电安装工程有限公司建设工程分包合同纠纷
案 号：（2019）冀05民终517号
审理法院：河北省邢台市中级人民法院
裁判观点：中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。
【案例2】西安建工第四建筑有限责任公司与陕西军华建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷
案 号：（2018）陕民申109号
审理法院：陕西省高级人民法院
裁判观点：合同中有按照工程进度付款的约定条款，又有因业主拖欠工程款时，军华公司应当承担拖欠风险，不得起诉四建公司的约定条款。但后者条款剥夺军华公司及时主张欠付工程款的权利和诉讼的权利，对军华公司明显不公，且四建公司在原审中并未提出该辩解理由，也未提供证据证明业主仍拖欠涉案工程款的事实，故其该申请再审的理由不能成立.
二、如何突破“背靠背”支付条款？
1. 承包人未履行或未完全履行与发包人签订的合同义务
在履行施工合同的过程中，承包人应当按照合同约定的义务全面履行相应责任，如及时完成竣工验收、报送竣工结算材料、保证施工工程质量等。若承包人因自身原因导致对发包人构成违约，以致发包人有正当理由拒绝支付款项的，承包人不得再以与分包人的“背靠背”支付条款要求拒付、迟延支付工程价款。
【案例1】在中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2020）最高法民终106号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。
【案例2】四川某建筑公司诉重庆某建设公司建设工程分包合同纠纷案
审理法院：重庆市璧山区人民法院
裁判观点：本案的争议焦点为重庆某建设公司支付剩余工程款的条件是否成就。双方约定的以建设单位支付总包工程款作为支付分包工程款条件的条款，实质上属于“背靠背”条款。该条款系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在签订“背靠背”条款的情况下，重庆某建设公司亦负有及时向建设单位主张工程款的义务，以确保其与四川某建筑公司之间的合同得以顺利履行。本案中，在案涉工程已竣工验收合格并符合结算条件的情况下，重庆某建设公司向某区建委提交结算资料后并未积极推进审计工作，也未通过诉讼等方式向某区建委主张工程款，应当认定重庆某建设公司怠于履行办理结算、催收工程款的义务，应当视为付款条件已经成就。
2. 承建项目交付多年，且发包人与承包人已结算
基于公平原则，“背靠背”条款的设置虽然转移了承包人的支付风险，但是并不意味着承包人支付工程款的义务就此转移。当发包人已经与承包人结算，且承建项目交付多年的情况下，如允许承包人以“背靠背”支付条款作为有效抗辩，则对于分包人利益明显失衡。
【案例】中国电建集团湖北工程有限公司、十一冶建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷
案号：（2021）最高法民申4924号
审理法院：最高人民法院
裁判观点：《结算协议》约定的电建湖北分公司支付工程款的条件之一，即在其收到业主款项一个月后支付。但是，电建湖北分公司何时收到“业主款项”存在诸多不确定性。鉴于十一冶公司工程已完工多年，电建湖北分公司仅支付了少部分工程款，而在发生法律效力的昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初17号民事判决中，已判令嘉润公司向电建湖北公司支付工程欠款并自2018年5月23日起计算利息，本案二审法院判决电建湖北公司自《结算协议》签订一个月后，即2018年8月6日承担欠付工程款利息，并未加重电建湖北公司支付工程款的利息负担，结果比较公平合理。电建湖北公司申请再审称《结算协议》中约定的付款条件有效，并以此拒绝承担给付工程欠款及利息的主张，理由不能成立。
3. 分包人合理期待利益的保护
因发包人明显缺乏清偿能力甚至破产导致发包人向总承包人支付工程款的前提已不存在，这种情况超出了分包人签订“背靠背”支付条款时的合理期待。分包人可以主张排除该条款的适用，要求承包人向其支付工程价款。
【案例】江苏泰电节能工程有限公司、新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司建设工程分包合同纠纷
案号：（2022）新民再157号
审理法院：新疆维吾尔自治区高级人民法院
裁判观点：在建筑市场领域，分包人相对于总承包人在缔约时处于弱势地位，为争取市场份额往往会接受“背靠背”条款。如果分包人投入大量物力和财力将其劳动成果物化为建设工程，完成工程建设并投入使用，而发包人资不抵债进入破产程序，能否及时足额向总承包人支付工程款存在极大不确定性时，适用“背靠背”条款将致使总承包人向分包人支付工程款的期限长期难以确定，则总承包人应当承担的发包人的付款风险将转嫁由分包人承担，意味着分包人的工程款债权难以实现，可能因此实际上免除总承包人应当履行的工程款义务，与分包合同约定的权利义务内容及等价有偿原则、公平正义原则明显不符，亦有可能损害农民工的合法权益，从而影响社会稳定。故此时应当认定总承包人的付款履行期限已经届至，对其以“背靠背”条款进行抗辩的理由不予支持。……在分包人已经履行全部合同义务，确有证据能够证明发包人明显丧失付款能力，且经过合理期限后分包人未明确同意放弃工程款债权的情况下，适用“背靠背”条款将导致总承包人的履行期限长期无法确定，此时应当认定该履行期限不明确，分包人在给总承包人必要的准备时间后可以向其主张工程款。
