一、合同相对性原则的基本含义

合同相对性原则是指合同仅在合同当事人之间产生法律约束力，非合同当事人一般不能依据合同主张权利或承担义务。

在建设工程领域：

● 发包人与总承包人之间存在施工合同关系；

● 总承包人与分包单位之间存在分包合同关系；

● 发包人与分包单位通常无直接合同关系。

因此，按照合同相对性原则，分包单位只能向总承包人主张工程款，而不能直接向发包人主张权利。

二、突破合同相对性的法律依据

尽管合同相对性是基本原则，但在特定情况下，法律允许分包单位突破合同限制，直接向发包人主张工程款。主要法律依据包括：

（一）实际施工人依据司法解释主张权利

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条规定：

“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”

该条赋予违法分包或转包关系中的实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，但需满足以下条件：

● 分包关系属于违法分包或转包（如无资质分包、再分包等）；

● 发包人尚未结清总承包人的工程款；

● 仅适用于实际施工人（如农民工班组、无资质施工队等），不适用于合法分包单位。

【参考案例】：（2021）最高法民申1513号

裁判观点：基于对实际施工人合法权益保障的考虑，在建设工程施工合同纠纷案件中有限地突破合同相对性原则，符合客观实际。鉴于BT建设模式下法律主体众多，相较于一般建设工程施工合同有其特殊性，在实践中是否认定BT项目的投资建设方的发包人身份存在争议，从而对实际施工人付款责任主体的认定产生影响。本案BT项目的投资建设方在整个项目中承担融资、项目管理及施工建设等多重角色，实际上承担了类似于发包人的职能，故实际施工人可诉请BT项目的投资人在欠付工程款范围内承担责任。

【参考案例】：（2021）最高法民申3560号

裁判观点：实际施工人突破合同相对性向发包人主张债权，需要认定发包人与承包人之间的工程款结算事实。本案2015年盘州市人民政府、申安盘南公司、德感公司三方签订的《BT补充协议》第五条（一）项目回购2、项目回购期约定“该项目竣工决算、审计结束进入回购期。审计须在3个月内完成，即乙方（德感公司）将决算报告提交至甲方后3个月未完成审计，视为已经完成审计程序，并暂按决算金额直接进入回购。”第六条约定“（二）在工程竣工后的一个月内，由乙方申请竣工验收，甲方在收到乙方竣工验收申请后28个工作日内完成竣工验收，竣工验收合格后乙方应依照相关法律规定向甲方移交全部资料和工程。”申安盘南公司与德感公司签订的《施工合同书》第五条5.5.2约定“严格按照施工规范及《附件四》（2013年盘南园区管委会与德感公司签订《建设工程施工合同》）关于承包人工作的规定程序、标准完成施工内容，并按规定提交完整的竣工验收资料和全部的工程造价文件。”各方当事人均确认德感公司一直未提交竣工验收资料，且验收资料由德感公司掌握，以上原因导致案涉工程截止目前仍未验收。另外，案涉工程尚有部分工程未完工，且存在工程质量问题。钟**主张审核定案表和验收会议结论不能作为工程结算依据与前述合同约定不符。不能推翻二审判决关于“未有证据证明申安盘南公司与德感公司对案涉工程款已有结算”的认定。

2. 基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》43条规定，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中对该条“实际施工人”进行了限制，会议纪要指出该条中的“实际施工人”不包括借用资质、多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。 

【参考案例】：（2021）最高法民申3560号

（三）发包人直接介入分包关系

若发包人存在以下情形，可能被认定为共同发包人或事实合同关系，分包单位可直接向其主张权利：

● 指定分包：发包人直接指定分包单位，并参与合同履行；

● 直接支付：发包人曾直接向分包单位支付工程款；

● 共同管理：发包人直接参与分包工程的监督管理。

【参考案例】：（2017）最高法民终282号

裁判观点：关于付款主体及应否支付工程款。首先，前已认定《三方协议》系拓东地产、中炬置地指定分包签订的协议，根据《三方协议》第八条“所有工程款资金（包括B、D栋）中炬置地和拓东地产必须汇至中建四局指定账号，收到工程款后5日内由中建四局支付给重庆大佛，重庆大佛向中建四局提供相应发票（发票抬头为中建四局）……若中炬置地和拓东地产迟延付款，中建四局有权拒绝付款，并由重庆大佛自行承担对外付款的责任”的约定，工程款应由拓东地产、中炬置地先支付给中建四局后，再由中建四局支付给重庆大佛，故中建四局履行的是转付或代付责任，并无直接向重庆大佛付款的义务。其次，实际履行过程中，拓东地产、中炬置地除按《三方协议》约定的上述支付方式通过中建四局向重庆大佛支付过部分工程款外，中炬置地、拓东地产均直接向重庆大佛支付过工程款，合计支付金额达104097952元；且根据拓东地产、中炬置地与重庆大佛2012年1月17日签订的《2012年南亚之门建设工程工程款支付备忘录》和中炬置地2012年3月2日出具给中建四局的《情况说明》，中建四局收取拓东地产支付的工程款并向重庆大佛转付工程款的行为均系按照中炬置地的意见进行。再次，拓东地产虽未在《三方协议》上签章，但拓东地产作为甲方实际参与了2011年8月30日《会议纪要》的签署和《三方协议》的履行，其向重庆大佛支付工程款和与重庆大佛签订施工界面确定等行为应视为拓东地产对《三方协议》的认可。综上，拓东地产和中炬置地应根据《三方协议》的约定共同作为一方当事人向重庆大佛支付工程款，重庆大佛诉请中炬置地和拓东地产支付工程款依据充分，予以支持。

三、司法实践中的争议与限制

（一） 合法分包单位通常不能突破合同相对性

合法分包（如专业分包、劳务分包）的分包单位一般不能直接起诉发包人，除非符合代位权条件。

【参考案例】：（2021）最高法民终1305号

裁判观点：《建设工程司法解释（一）》第43条赋予实际施工人在存在转包和违法分包情形的建设工程施工合同中，可在符合特定条件下突破合同相对性向发包人主张权利。本案中，惟邦公司和中铁公司通过招投标程序订立的《施工总包合同》仅包含基础工程和钢结构工程，而惟邦公司在其EPC总包范围内交由中铁公司实际施工的工程范围包含基础工程、钢结构工程、屋面幕墙工程、室内精装修工程、暖通空调工程、给排水消防工程和强电工程。基础工程和钢结构工程属于合法分包，中铁公司主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任无法律依据，本院不予支持。余下工程项目未经过招投标程序，已违反《招标投标法》第三条，属于违法分包，因案涉工程已经竣工验收合格，中铁公司原则上可作为实际施工人主张梵投公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。

（二）合同约定可直接向发包人主张或者发包人同意，可突破合同相对性

如果发包人与分包单位之间有明确的约定，允许分包单位直接向发包人主张价款，那么分包单位可以依据该约定进行主张。

此外，如果发包人同意分包单位直接向其索要价款，并且这种同意得到了明确的确认，那么分包单位也可以主张。

本文作者曾主办过一例案件，代理分包单位，起诉总包及发包单位。案件实际系甲指分包，但对甲指分包证据比较零星分散，最终发包人为避免扩大被诉的几率和范围，达成调解，同意直接支付给分包单位工程款。

（三）违法分包的实际施工人可突破合同相对性

司法实践中，法院通常支持违法分包或转包的实际施工人向发包人主张权利，但需注意：

● 多层转包：最高法在（2019）最高法民申1901号判决中认为，多层转包中的实际施工人不能突破合同相对性向发包人主张权利。

【参考案例】：（2019）最高法民申1901号

裁判观点：逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。因此，肖功友、刘耀德主张逾期付款利息、赔偿临时设施费和返还保证金的请求，缺乏法律依据。肖功友和刘耀德所得工程款均是含税价，从一、二审查明的情况来看，各方均同意税费由实际施工人负担，方泰公司提供了税务发票证明其已按5.348%税率缴纳了相关税费，肖功友、刘耀德称在领取工程款时就已经交纳过税金，没有提供证据证明。

● 挂靠情形：若分包单位系挂靠施工，通常不能直接向发包人主张工程款。

【参考案例】：（2023）最高法民申2902号

裁判要旨：申请人是否为相关司法解释规定的实际施工人问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘*属挂靠情形下的实际施工人，刘*申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。

（四）发包人已结清工程款时无责任

若发包人已向总承包人支付全部工程款，则分包单位或实际施工人无权再向发包人主张权利。

【参考案例】：（2021）最高法民终394号

【参考案例】：（2022）最高法民再96号

裁判要旨：

1. 根据合同相对性原则，签订合同的承包人对外有承担民事责任的风险，其与本案具有法律上的利害关系，享有法律规定的原告主体资格。

2. 另案生效判决已判令承包人对案涉工程的相关欠款承担民事责任，并已实际执行。原审法院认定承包人不是实际施工人与本案无利害关系，缺乏事实与法律依据，不符合民事权利义务相一致的公平原则。

3. 法律规定并未有就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条突破合同相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包人的权利。该条款是为实际施工人提供的特殊救济途径，该例外情形并未否定承包人基于合同提起诉讼的权利。

四、实务建议

结合司法实践及法律实务，得出以下结论：

1. 合法分包单位一般不能突破合同相对性，但可尝试通过代位权诉讼主张权利。

2. 违法分包的实际施工人可依据司法解释直接起诉发包人，但需证明发包人欠付工程款。

3. 发包人直接介入分包时，分包单位可能有权直接主张工程款。

为更好的规避法律风险，作者给出以下实务建议：

1. 分包单位应在合同中明确付款条件，并保留发包人介入的证据；

2. 实际施工人起诉时，应提供违法分包或转包的证据，并查明发包人欠付情况；

3. 发包人应严格审核总承包人的分包行为，避免因违法分包承担连带责任。

五、结 语

合同相对性原则在建设工程领域并非绝对，法律在特定情形下允许分包单位突破合同限制向发包人主张权利。但具体能否主张成功，需结合案件事实、合同性质及法律规定综合判断。建议相关主体在工程实施过程中规范合同管理，防范法律风险。